Неисполнимость предписаний Ространснадзора определил суд

Порядок проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности определен Приказом Минтранса России от 23.07.2015 N 227 «Об утверждении Правил проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности». Согласно требованиям документа, пассажиры, члены экипажа должны быть обследованы, в том числе, на предмет шигеллеза, холеры, сибирской язвы, зарина и зомана и ряд других опасных химических и биологических опасных агентов. Однако на сегодняшний день технических средств обеспечения транспортной безопасности (средств досмотра), обеспечивающих выявление, обнаружение и распознавание предметов и веществ, указанных в Перечнях, в частности, опасных биологических агентов, не существует. Между тем субъекты транспортной инфраструктуры получают предписания Ространснадзора содержащие в качестве нарушения  пункты 48, 50, 51 Приказа № 227, которые аэропорты пытаются признать в суде недействительными.  

Несмотря на то, что, наконец, медленно, но верно  формируется судебная практика в отношении пунктов 48, 50, 51 Приказа № 227 от 23.07.2015 «Об утверждении правил проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях транспортной безопасности (далее – так же Правила досмотра, Приказ № 227),  в настоящее время субъекты транспортной инфраструктуры (далее – СТИ) всех видов транспорта, либо  продолжают получать предписания, содержащие в качестве нарушения  пункты 48, 50, 51 Приказа № 227, либо уже длительное время имеют такие предписания на исполнении.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2021 по делу № А53-17055/2021 в отношении АО «Международный аэропорт Краснодар» пополнилась судебная практика в пользу СТИ, предписание Ространснадзора, вменяющее нарушение Приказа № 227, в части выявления химических и биологических агентов, признано судом недействительным и отменено. 

В соответствии с пунктами 48, 50, 51 (в редакции от 07.09.2020) при проведении досмотра, дополнительного досмотра и повторного досмотра согласно Требованиям, в случаях определенных планами обеспечения транспортной безопасности ОТИ или ТС, используются соответствующие Требованиям к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26 сентября 2016 г. N 969 (далее – Постановление № 969), рентгенотелевизионные, радиоскопические установки, стационарные, переносные и ручные металлодетекторы, газоаналитическая и химическая аппаратура, а также другие устройства, обеспечивающие обнаружение оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлены запрет или ограничение на перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть.

При осуществлении досмотра производится обследование объектов с применением средств досмотра, обеспечивающих выявление и обнаружение предметов и веществ, указанных в Перечнях. При осуществлении дополнительного досмотра производится обследование объектов досмотра с применением технических средств, обеспечивающих обнаружение, распознавание предметов и веществ, включенных в Перечни и (или) оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, ядовитых или радиоактивных веществ, указанных в Перечнях, сопровождающееся вскрытием материальных объектов досмотра, для распознавания их содержимого или без такового.

Разделом 10 Приказа № 227 установлены перечни оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлен запрет или ограничение на перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть, включающие опасные биологические, химические и радиационные агенты.

Определение объектов досмотра дано в п. 5 Приказа № 227 – это физические лица, а также транспортные средства, грузы, багаж, ручная кладь и личные вещи, находящихся у физических лиц, и иные материальные объекты живой или неживой природы.

В соответствии с  ст.  12.2 ФЗ №16 «О транспортной безопасности» (далее -  ФЗ № 16)  при проведении досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности в соответствии с правилами, используются рентгенотелевизионные, радиоскопические установки, стационарные, переносные и ручные металлодетекторы, газоаналитическая и химическая аппаратура, а также другие устройства, обеспечивающие обнаружение оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлены запрет или ограничение на перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть.

И ФЗ № 16, и Приказ № 227 связывает обнаружение опасных биологических и химических агентов именно с применением средств досмотра, прямо указывая, что данные средства должны обеспечивать  обнаружение оружия, взрывчатых веществ или других устройств, предметов и веществ, в отношении которых установлены запрет или ограничение на перемещение в зону транспортной безопасности или ее часть и соответствовать требованиям Постановления № 969.

Так, например, объекты досмотра (в том числе физические лица — вылетающие пассажиры, экипажи и т.д.) в соответствии с требованиями Приказа № 227 должны быть обследованы, в том числе, на предмет шигеллеза, холеры, сибирской язвы, зарина и зомана и т.д.

COVID-2019 не должен был тоже попасть в РФ, так как в соответствии с логикой Приказа № 227, раздел 3.3.3, СТИ должны выявлять ко всему прочему такие биологические агенты, как «грипп, пневмония», и «другие вирусные пневмонии». Однако реальность доказала обратное – ПЦР-тест тоже требует времени. Принятое   впоследствии решение о создании лабораторий биологической безопасности (проект «Санитарный щит»), лишь подтверждает изначальную абсурдность идеи о возложении на СТИ обязанности по выявлению   опасных биологических и химических агентов.

Стоит ли говорить о возможности выявления в реальных условиях производственного процесса в аэропорту холеры, сибирской язвы, чумы с помощью неких средств досмотра?  Безусловно, нет. Об этом говорят все без исключения отраслевые предприятия с момента принятия Минтрансом Приказа № 227. Выявить опасные агенты без забора биоматериалов, без проведения соответствующих диагностических мероприятий и вне условий специализированных лабораторий, невозможно.

 Ситуация с выявлением опасных химических агентов, например, зарина, зомана, VX, других опасных веществ. тоже не лишена подобной проблематики. Это, по сути, боевые отравляющие вещества (далее-БОВ)! 

Если отступить от юриспруденции и обратиться к логике и законам науки, то смертельная доза зарина, как отмечают специалисты, 0,001 грамма на человека (!), а смертельная доза VX (этот нервнопаралитический газ СТИ тоже обязаны выявлять!) еще на порядок меньше, чем у зарина – 0,0001 грамма. Это значит, что для отравления 100-тысячного города достаточно 10 грамм такого вещества (конечно, если оно попадет в организм). Пример приведен для иллюстрации токсичности и минимальности дозы, необходимой для необратимых последствий.

Особенное недоумение вызывает и тот факт, что 27.09.2017 Россия завершила ликвидацию своего арсенала химического оружия (напомню, Приказ № 227 издан 23.07.2015). В частности, 12.06.2017 в России завершились работы по уничтожению запасов БОВ — зарин, а ранее Минобороны отчиталось об уничтожении всех имевшихся запасов иприта, зомана и других БОВ. Уничтожение БОВ проводилось в рамках обязательств России по международной конвенции о запрещении химического оружия. Тогда возникает логичный вопрос, как БОВ, которые в соответствии с международными обязательствами полностью уничтожены в России в 2017, продолжают оставаться в Приказе № 227? Как тестировалось в условиях производства, так и в условиях эксплуатации, оборудование, якобы обеспечивающее выявление данных опасных химических агентов и предлагаемое в настоящее время в гражданском обороте? 

В целях исполнения предписаний ООО «Аэродинамика», будучи единоличным исполнительным органом АО «Международный аэропорт Краснодар» и АО «Международный аэропорт Сочи», неоднократно обращалась в различные органы государственной власти, организации, научно-исследовательские  институты и учреждения с запросами о разъяснении способов выявления опасных биологических агентов в условиях проведения досмотровых мероприятий в аэропорту, а также в части наличия поставщиков оборудования (средств досмотра), обеспечивающих выявление предметов и веществ, содержащих опасные радиоактивные, химические, биологические агенты.

ООО «Аэродинамика» за период 2017-2020 гг. было направлено около 60 соответствующих обращений, в том числе в орган, выдавший предписание с просьбой разъяснить способ его исполнения в части нарушения пунктов 48, 50, 51 Приказа № 227. 

Так, еще в 2017 году на запрос ООО «Аэродинамика» о методах выявления опасных биологических агентов, включенных в раздел 10 Приказа № 227, Государственный Научный Центр прикладной микробиологии и биотехнологии пояснил, что в настоящее время отсутствуют технические возможности бесконтактного обнаружения материала, перечисленного в разделе 3.3 главы 10 Приказа № 227.  Продолжительность таких исследований, проводимых в экстренном порядке, составляет не менее 3-х дней. Стандартное время проведения подобных исследований составляет 15 дней.  Соответственно, в ходе проведения досмотровых мероприятий в аэропорту использовать существующие методы, обеспечивающие надлежащее выявление, распознавание и идентификацию ПБА – невозможно. Не на все ПБА имеются экспресс тест-системы, но и они могут дать предварительный результат не ранее 2-х часов, и, кроме того, эти работы требуют специальных условий для работы и подготовленных специалистов. Лаборатории, в которых проводятся эти работы, должны быть обеспечены инженерными системами биологической безопасности с ежегодным контролем и сертификацией, а все сотрудники, работающие с микроорганизмами, должны находится под постоянным медицинским  наблюдением и проведением вакцинации. Обнаружить ПБА, а тем более распознать и идентифицировать их в короткие сроки – невозможно, равно как невозможно существующие методы, обеспечивающие надлежащее выявление, распознавание и идентификацию ПБА (чего требует Приказ № 227), использовать в ходе проведения досмотровых мероприятий в аэропорту.

Таким образом, технических средств обеспечения транспортной безопасности (средств досмотра), обеспечивающих выявление, обнаружение и распознавание предметов и веществ, указанных в Перечнях, в частности, опасных биологических агентов, не существует.

Аналогичной позиции придерживается и Роспотребнадзор. В ответе на обращение ООО «Аэродинамика» от 2018 года Роспотребнадзор отметил, что идентификация патогенных микроорганизмов, как вид диагностической деятельности, осуществляется при наличии лицензии и санитарно-эпидемиологического заключения. Отмечается что, данная работа должна проводиться в специализированных лабораториях, обеспечивающих необходимый уровень безопасности данных работ в соответствии с санитарно-эпидемиологическими правилами. В связи с отсутствием перечня сертифицированных и допущенных к использованию технических устройств, обеспечивающих обнаружение предметов, веществ, содержащих опасные химические, биологические агенты, а также отсутствием технической возможности бесконтактного обнаружения таких опасных материалов, перечисленных в разделе 3.3 главы X Приказа № 227, их использование не представляется возможным. Роспотребнадзор отметил также невозможность исполнения требований по выявлению опасных химических и биологических агентов в связи с отсутствием сертифицированных технических средств досмотра и оборудования, позволяющих обнаруживать агенты, включенные в приложение 10 Приказа № 227 и требований к квалификации  работников по этому профилю подразделений транспортной безопасности и программ их обучения.

Так же был получен ответ и от органа сертификации досмотрового оборудования, из которого следовало, что функциональные свойства досмотровых систем и средств в части обнаружения предметов и веществ, содержащих опасные химические и биологические агенты не регламентированы.  Соответственно, сертификация таких средств досмотра невозможна, а использование несертифицированного оборудования запрещает ФЗ № 16.

Все указанные ответы впоследствии были положены в основу заявления в Арбитражный суд о признании предписания Федеральной службы по надзору в сфере транспорта недействительным.    

В решении от 21.09.2021 по делу № А53-17055/2021 Арбитражный суда Ростовской области отметил указанные позиции ФБУН ГНЦ микробиологии и биотехнологии, Роспотребнадзора, органа сертификации досмотрового оборудования и т.д. указав, как отсутствие технических возможностей бесконтактного обнаружения материала, перечисленного в разделе 3.3 главы 10 Приказа № 227, так и отсутствие  возможности сертификации таких средств досмотра, если бы они  существовали. Кроме того, суд дал оценку существующему на рынке оборудованию, резюмировав отсутствие объективной возможности у аэропорта исполнить инспекторское предписание.

Предписание контролирующего органа как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий контроля и надзора и направленный на устранение выявленных нарушений, должно быть определенным, исполнимым и конкретным. Предписание не должно содержать формальные требования.  Обязанность лица, которому адресовано предписание, по его исполнению обеспечена мерами государственного принуждения, поэтому приведенные в предписании формулировки выявленных нарушений и их правовая квалификация должны быть ясными, четкими, доступными для понимания всеми лицами, исключать возможность их неоднозначного или расширительного толкования, с тем чтобы лицо, которому адресовано предписание, могло  четко  установить:  какие  нормы  права  были  им  нарушены;  в  каких  конкретных действиях  (бездействии)  выражаются  данные  нарушения  и  что  стало  причиной нарушений; что ему следует сделать для их устранения.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что инспекторское предписание в части нарушения   Приказа № 227 в отношении выявления химических и биологических агентов, не отвечает требованием исполнимости, так как содержит неисполнимые обязанности аэропорта.

В соответствии с определением Верховного Суда РФ от 19.05.2017 N 303-КГ17-6066 по делу № А16-1049/2016, суды при установлении факта неисполнимости предписания государственного органа признают такое предписание недействительным, т.к. неисполнимость предписания является самостоятельным основанием для признания его недействительным.