Разрешимы ли противоречия в сертификации?

С момента издания ПП РФ № 969 прошло шесть лет, а вопросы обоснованности итоговой стоимости сертификации технических средств обеспечения транспортной безопасности (далее – ТСОТБ) так и не получили разрешения в нормативно-правовом регулировании. Единственным инструментом на сегодняшней день по-прежнему остается только судебная практика.

Нюансы и особенности

Фактически сложилась ситуация, когда в случае незаключения органом сертификации и заявителем договора по обязательной сертификации заявитель лишается возможности выполнить требования законодательства о транспортной безопасности в части обязательной сертификации ТСОТБ, так как на ее проведение уполномочены лишь органы, определенные ПП РФ № 969.

Наглядный кейс

Рассмотрим ситуацию на примере досмотрового оборудования (рентгенотелевизионных установок – РТУ), так как данная категория ТСОТБ является дорогостоящей в части приобретения и занимает ключевую роль в обеспечении транспортной безопасности.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте органа сертификации, в базовую стоимость работ по обязательной сертификации ТСОТБ входит:

– стоимость сертификационных испытаний, примерная стоимость работ по проведению испытаний одного образца РТУ варьируется от 279 000 руб. до 372 559 руб.;

– стоимость собственных затрат органа по сертификации органа сертификации – ориентировочно 150 тыс. руб. по одной заявке;

– НДС.

При обязательной сертификации ТСОТБ, требующей проведения сертификационных испытаний вне территории испытательной лаборатории, к базовой стоимости работ прибавляется стоимость командирования специалистов испытательной лаборатории и доставки средств испытаний, которая рассчитывается органом по сертификации совместно с привлекаемой им испытательной лабораторией по каждой отдельной заявке.

На практике итоговая стоимость может достигать  1 000 000  руб. за 1 единицу,  и это без учета затрат,  если речь идет о сертификации РТУ, уже находящихся в эксплуатации, по модернизации данных РТУ для выполнения требования о  взаимодействии с системой сбора результатов технического мониторинга и контроля объектов транспортной инфраструктуры (СС ТМК) (что само по себе является спорным,  но требуемым условием сертификации).

Иными словами, итоговая цена за 1 единицу может в несколько раз превышать заявленную базовую стоимость, что приводит к колоссальным затратам, а кроме того, затрудняет финансовое планирование по исполнению требований обеспечения транспортной безопасности.

Нужно отметить, что никаких пояснений касательно зависимости стоимости сертификации от производителя РТУ, модели, каких-либо иных характеристик – высоты тоннеля, массы РТУ, количества проекций, и т.п. –не имеется, а лишь констатируются примерная стоимость работ по проведению испытаний одногообразца и базовая стоимость работ по обязательной сертификации ТСОТБ. Также не содержится пояснений в отношении зависимости изменения цены от заявляемой к сертификации численности РТУ. 

Особенно наглядно это можно увидеть на конкретном примере, в сравнении двух РТУ ведущих производителей, обладающих практически идентичными ключевыми характеристиками и эксплуатирующихся физически в одном и том же предприятии:   Hi-Scan 5180si, 1 единица 862 570,00  против Rapiscan 628 DV, 1 единица, 566 840,00 (и это в ценах 2-3-летней давности!).  При этом, если сравнить ключевые характеристики упомянутых РТУ, размещенные в публичном доступе, можно увидеть следующее:

Можно увидеть и примеры, выражающиеся в ощутимой разнице стоимости  сертификации одной и той же модели РТУ одного и того же производителя, эксплуатирующейся в пределах одного субъекта РФ, либо же, что за сертификацию одной единицы данной модели устанавливается цена такая же,  как за сертификацию двух единиц этой же модели на одном и том же предприятии.

Иными словами, данные вопросы остались актуальными, особенно сейчас, в текущих экономических реалиях, в которых оказались субъекты транспортной инфраструктуры воздушного транспорта, и не только. Обеспечение транспортной безопасности, безусловно, первостепенная задача, и любое разрешение разногласий не должно быть в ущерб последней. Однако как субъекту транспортной инфраструктуры найти оптимальный баланс в новой системе координат бюджетного планирования, сохранив и  высококвалифицированный производственный персонал и выполнив требования?

Нужны новые законодательные инициативы 

Продление моратория по сертификации (ФЗ № 56 от 14.03.2022) – отвечающее действительности и нужное решение, но это лишь отсрочка. Кроме того, мораторий распространяет свое действие только наТСОТБ, установленные и используемые субъектами транспортной инфраструктуры (СТИ) на ОТИ/ТС до определения требований и порядка, предусмотренных частью 8 статьи 12.2 ФЗ № 16.

В соответствии пп б) п.5,   пп в) п. 7 Правил сертификации(утв. ПП N 1265) орган по сертификации и заявитель заключают договор о проведении работ по обязательной сертификации ТСОТБ. В отношении последующих сертификационных испытаний орган сертификации и аккредитованная испытательная лаборатория (пп д) п.7, пп а) п. 6 Правил сертификации) заключают отдельный договор. Иными словами, заявитель заключает договор с органом сертификации о проведении сертификации, а орган сертификации заключает договор с испытательной лабораторией о проведении сертификационных испытаний.

Таким образом, в соответствии со схемой, изложенной в Правилах сертификации, заявитель не является стороной по договору о проведении сертификационных испытаний с испытательной лабораторией и получает итоговую стоимость сертификации от органа сертификации, который фактически выполняет функции единственного поставщика.

При этом важно отметить, что государственного регулирования цен на сертификацию ТСОТБ не предусмотрено. Данная процедура не отнесена к государственным услугам.В соответствии с п. 9 Правил сертификации, проведение обязательной сертификации ТСОТБ осуществляется на договорной основе. Поскольку это договорные отношения, следовательно, применимы инструменты, предусмотренные Гражданским кодексом РФ (ГК РФ) по урегулированию возникших разногласий, включая возможность их передачи для рассмотрения судом.

В соответствии сост. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).

Как указано  в Постановлении пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

По общему правилу разногласияпо отдельным условиям договора разрешаются сторонами самостоятельно. Если договор обязателен для одной из сторон или стороны достигли соглашения о передаче разногласий на рассмотрение суда, арбитражный суд компетентен рассматривать данный спор в силу ст. 446 ГК РФ.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке) либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В Постановлении пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ о заключении и толковании договора» (пп.38-42) указано, что требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор. Названная обязанность и право требовать понуждения к заключению договора могут быть предусмотрены лишь ГК РФ либо иным федеральным законом или добровольно принятым обязательством (пункт 2 статьи 3, пункт 1 статьи 421, абзац первый пункта 1 статьи 445 ГК РФ).

При принятии решения об обязанности заключить договор или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, суд в резолютивной части решения указывает условия этого договора, который считается заключенным на этих условиях с момента вступления в законную силу решения суда. При этом дополнительных действий сторон (подписание двустороннего документа, обмен документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т.п.) не требуется.

Таким образом в случае, если заявитель (субъект транспортной инфраструктуры) и орган сертификации не смогли в досудебном порядке урегулировать возникшие между ними разногласия (что оптимально для обеих сторон), то данные разногласия заявитель вправе передать на рассмотрения суда.

Какие условия договора на проведение работ по сертификации ТСОТБ можно назвать типично проблемными? – Конечно же в первую очередь стоимость по договору на проведение работ по сертификации ТСОТБ.

Первое, на что следует обратить внимание, – квалификация договора на проведение работ по сертификации ТСОТБ и существенные условия для данного типа договора.  Сами Правила сертификации упоминают формулировку «проведение работ по сертификации ТСОТБ».   Однако сложности, как всегда, кроются в деталях. Договор оказания услуг часто путают с договором подряда.    

Далее, если все попытки  получить обоснование ценообразования договора по сертификации ТСОТБ не принесли результата и/или договориться о снижении цены  и урегулировании иных разногласий не удалось, заявитель  в рамках судебного процесса по урегулированию разногласий, возникших  при заключении договора, вправе   ходатайствовать о назначении экспертизы со ссылкой на необходимость установления экономической обоснованности цены договора, представленной ответчиком (органом сертификации).

Заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу. Оно не предрешает решение суда, хотя и имеет повышенное доказательственное значение.

Назначение судебной экспертизы, а также принятие окончательной редакции вопросов, подлежащих разрешению в ходе экспертизы, остается на усмотрение суда. Однако стороны вправе предлагать свою редакцию вопросов. При этом необходимо помнить, что от правильности поставленных эксперту вопросов зависят выводы суда. Как правильно отмечают юристы, если работу по правильной формулировке вопросов не сделаете вы, ее сделает ваш оппонент. Поэтому, даже если вы, каксторона, возражаете против назначения экспертизы, сформулировать свои вопросы, как и предложить кандидатуры экспертов – обязательностоит, иначе при решении вопроса о назначении экспертизы будут выбирать из кандидатур, предложенных лишь одной из сторон. Последующая тактика – вопрос процессуального мастерства.

Помимо прочего, следует вспомнить, что, по общему правилу (ч. 2 ст. 188 АПК), возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Решение суда о назначении экспертизы не обжалуется отдельно от решения суда по делу, поскольку не препятствует движению дела и в законе не указано на возможность его обжалования (Постановление пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2020 г. № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», п. 5).

Иногда можно столкнуться с новым предметом или необходимостью разрешения вопроса посредством экспертизы, который до этого никогда и ни перед кем не ставился. Здесь следует помнить, что формирование новых направлений в судебной экспертизе такой же естественный процесс изачастую запрос на новые виды экспертиз формируется именно в рамках рассмотрения судебных дел.

Экспертизы в разрезе

Подобная разновидность экспертиз (экономическая обоснованность цены) не является новой. Схожие по предмету экспертизы можно увидеть как в антимонопольной, так и в судебной практике, особенно по делам, связанным с установлением обоснованности различных тарифов (как регулируемых, так и нет).

На разрешение экспертов можно поставить следующие вопросы:

– определить размер реальных затрат, понесенных органом сертификации при оказании услуг по сертификации по конкретному договору, по которому возникли разногласия;

– определить размер реальных затрат привлекаемой органом сертификации испытательнойлаборатории для оказания услуг по сертификации;

– определить экономическую обоснованность установленной органомсертификации цены оказания услуги по сертификации по договору;

– определить экономическую обоснованность цены, установленной привлекаемой органом сертификации испытательной лаборатории для оказания услуг по сертификации;

– определить, имеются ли у органа сертификации у привлекаемой испытательной лаборатории для оказания услуг по сертификации по договору экономические, технологические и иные основания для установления различных тарифов на услугу сертификации  ТСОТБ одной и той же модели в зависимости от моделей, производителя и т.д.

Так, определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2022 г. по делу А40-256455/2021 (регулирование разногласий при заключении договора на сертификацию ТСОТБ) назначена соответствующая экспертиза экономической обоснованности цены договора.

Кроме того, впоследствии в судебном порядке экспертами истребованы дополнительные документы,  такие как обоснование необходимости привлечения конкретной лаборатории, бухгалтерский баланс, описание трудозатрат непосредственных исполнителей работ по договору, описание компетенций,  калькуляция,  информация за три предшествующих года о стоимости (оплаченной или контрактной, согласованной всеми сторонами) фактически оказанных (планируемых) услуг по сертификации ТСОТБ,  указанного в договоре или однотипного оборудования, стоимость услуг по сертификации которого имеет равнозначные показатели и т.д.

Достаточность исследовательского материала прямо влияет на полноту и достоверность экспертного заключения. В противном случае это может привести к неполному экспертному заключению и стать причиной того, что суд признает заключение эксперта недостоверным.

В соответствии с п. 9 Постановления пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для  сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Оценка достаточности представленных материалов, как и выбор методик,– это право самого эксперта. Эксперт вправе заявить ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов для дачи объективного заключения (ч. 3 ст. 55 АПК РФ).

При этом можно отметить, что документы  с грифом ДСП также представляются в суд. В соответствии с п. 20 Постановления пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г.№ 61 «Об обеспечении гласности в арбитражном процессе»,  сама по себе ссылка участвующего в деле лица на необходимость сохранения его деловой репутации, в том числе ввиду сохранения в тайне сведений, касающихся деятельности лица и (или) его финансового состояния, при отсутствии в материалах дела сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании. Предоставление участвующими в деле лицами документов, предназначенных для служебного пользования, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании при отсутствии в них сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке.

Информацию в документах с пометкой «Для служебного пользования» нельзя отнести к гостайне, так как она не является секретной. На нее не распространяется порядок обращения с документами, содержащими гостайну (п. п. 1.1 и 1.2 Положения, утвержденного постановлением правительства РФ от 03.11.1994 г. № 1233).

Также эта информация не является коммерческой тайной, потому что она касается деятельности органов власти либо госкорпораций, а также подведомственных им юридических лиц (п. 1.1 Положения, утвержденного постановлением правительства РФ от 03.11.1994 г. № 1233). 

Нередки случаи, когда сторона по какой-либо причине не предоставляет экспертам материалы и необходимые документы для исследования. 

В АПК РФ нет сходной в ГПК РФ нормы о последствиях, которые наступят, если от экспертизы в арбитражном процессе будут уклоняться. Однако на практике суды обращают внимание на отказ от экспертизы, здесь может помочь аналогия закона, в том числе можно заявить ходатайство о признании факта доказанным или опровергнутым.

Разбираем сложный случай

Какие еще условия договора о сертификации могут стать впоследствии проблемными для субъекта транспортной инфраструктуры и которые важно урегулировать в договоре?

Субъектам транспортной инфраструктуры (СТИ) следует помнить, что работы, непосредственно связанные с обеспечением транспортной безопасности, не вправе выполнять лица, имеющие ограничения, установленные ст. 10 ФЗ №16-ФЗ «О транспортной безопасности». Распоряжением правительства РФ от 05.11.2009 № 1653-р «Об утверждении перечня работ, связанных с обеспечением транспортной безопасности» сертификацияТСОТБ, атакже реализация Плана обеспечения транспортной безопасности отнесены к работам, связанным с обеспечением транспортной безопасности. Следовательно, СТИ вправе требовать у исполнителей договора по сертификации документов, подтверждающих отсутствие ограничений, предусмотренных   ст. 10 ФЗ №16-ФЗ «О транспортной безопасности». В противном случае риски привлечения к ответственности за допуск к реализации Плана обеспечения транспортной безопасности в части сертификации ТСОТБ лиц, имеющих ограничения, будет нести именно СТИ. Это достаточно легко квалифицируется.

Вот почему СТИ важно убедиться в наличии у исполнителя документов, подтверждающих отсутствие ограничений на выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением транспортной безопасности. Ссылка на то, что ПП РФ № 969 такая возможность не предусмотрена, не может быть признана состоятельной. Данный нормативный акт не содержит в себе запрет на предоставление таких документов при соблюдении иных законодательных требований (прежде всего в части персональных данных). Кроме того, их наличие необходимо для исполнения данного договора как для исполнителя, так и для СТИ.

В соответствии с требованиями ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. (ст. 412 ГК РФ) – это применительно в целом к любому условию договора о сертификации ТСОТБ.

Ни ПП РФ № 969, ни иные нормативные правовые акты в области обеспечения транспортной безопасностине устанавливают требований к содержанию условий договора о сертификации ТСОТБ. 

Желательно урегулировать и предоставление экспертного заключения о возможности либо об отказе в выдаче сертификата соответствия с указанием причин отказа и несоответствий, выявленных при проведении сертификационных испытаний ТСОТБ, особенно об отказе, а также, по возможности, протоколов. Если требуется, стороны могут урегулировать условие о нераспространении третьим лицам данных сведений в последующем.

В соответствии с Правилами сертификации на основании отрицательного экспертного заключения орган по сертификации в течениетрех рабочих дней со дня окончания подготовки экспертного заключения уведомляет заявителя об отказе в выдаче сертификата соответствия.

Так же Правилами сертификации предусматривается, что в случае отрицательного экспертного заключения заявитель после устранения несоответствий, выявленных при проведении сертификационных испытаний ТСОТБ, вправе направить повторную заявку на проведение сертификации ТСОТБ.

Соответственно, для исправления выявленных несоответствий заявитель должен обладать информацией о таких несоответствиях, причинах отказа при проведении сертификационных испытаний.

Целесообразно урегулировать и следующие вопросы:

– присутствия на всех этапах проведения испытаний, а также ведения фото-видеофиксации процедур (это полезно как заказчику, так и исполнителю);

–  порядок разрешения споров, и в частностираспределения ответственности в случае повреждения, порчи, утраты и/или ухудшения технического состояния переданного исполнителю для оказания услуг имущества, прежде всего самих ТСОТБ, подлежащих сертификации;

–предоставления документов на тест-предметы, подлежащие использованию при проведении сертификационных испытаний;

– условия о взаимодействии с СС ТМК и т.д.

Однако в целях развития партнерских отношений лучше стремиться решать разногласия мирным путем в досудебном порядке. Любое дело должно оцениваться с точки зрения издержек и последующего влияния на судебную практику, особенно в случае, когда вы ее создаете.